ПОГЛЕД ВЪРХУ НОРМАТИВНАТА УРЕДБА НА ФРАНЧАЙЗИНГОВИТЕ ОТНОШЕНИЯ.СРАВНИТЕЛНОПРАВЕН АНАЛИЗ.
Николет Стефанова
A LOOK AT THE REGULATORY FRAMEWORK OF FRANCHISING RELATIONSHIPS. COMPERATIVE ANALYSIS.
Nikolet Stefanova
Можете да свалите публикацията тук
The first franchise systems are American creation and it is only natural for US franchise law to be best developed and most exhaustive. Furthermore, it has had a significant influence on how other nations regulate franchising. With its spread in Europe, franchising has been identified by the European Commission’s Competition Directorate as being of great economic importance to the European Union. Some EU member states have franchise-specific regulatory regimes, but no two are the same. The majority of the member states regulate franchising entirely by the application of general law, again with little homogeneity.
Key words: franchise, franchise agreement, franchisor, franchisee, disclosure, requirement, legislation, regulation, law, EU, USA, international
I. Приблизително 10 000 са дружествата, които функционират като франчайзодатели (ФД) в Европейския съюз и оборта от дейността чрез използване на техните търговски марки съставлява над 215 милиарда евро годишно. Макар от изключителна икономическа важност, франчайзингът в Европа далеч не реализира пълния си потенциал.1 Забелязва се прекомерно струпване на франчайзингови системи само в пет европейски държави – Великобритания,
Германия, Франция, Италия и Испания, което е показателно за неуспеха на франчайзинга да насърчи търговията между всички страни-членки. Като основна причина за разликите в разпространението на търговията чрез франчайзинг се сочи нормативната среда. Тридесет и три са държавите в света, които регулират франчайзинговите отношения и само малка част
1 За сравнение, стопанският оборот под формата на франчайзинг е четири пъти по-голям в САЩ и почти десет пъти по-голям в Австралия.
от тях имат отделни закони изцяло посветени на франчайзинга. В останалите, общите норми на търговското право намират приложение, както и актове уреждащи защитата на конкуренцията, на потребителите и др. При това положение, основно значение за правното регулиране на договора за франчайзинг има свободата на договаряне на страните, чрез която може да се постигне съобразяване на съдържанието на договорните условия с всички конкретни особености на предмета на франчайзинга и на икономическите интереси и цели на страните. Но именно свободата на договаряне (автономията на волята) води до голямо разнообразие на начините за оформяне на националните и международните франчайзингови системи.
Въпреки усилията на организации като Международния институт за унификация на частното право (Unidroit)2, единен подход за регулиране на международните франчайзонгови отношения не бе приет. Дали въобще такава унификация е необходима също е спорен въпрос в докрината. От една страна, нормирането на международния франчайзинг налага съобразяването с твърде много норми, чието непосредствено действие би довело до липса на
гъвкавост и в крайна сметка би могло да попречи на развитието на франчайзинговата дейност.3 От друга страна, липсата на унифицация изправя правоприлагащите органи, самите участници на пазара и техните юристи пред куп предизвикателства. Практиката сочи, че правоприлагащите органи прилагат по аналогия разпоредби, регулиращи други видове договорни правоотношения, към случаи, включващи франчайзинг. Съобразяването с императивните правни норми в законодателството на страната на франчайзополучателя (ФП), които предопределят аспекти от съдържанието на франчайзинговия договор, дори и изрично да e заявено, че приложимото право е това на ФД, създава допълнителни трудности за практиците. Тези и други обстоятелства при международната франчайзингова дейност обуславят нуждата от сравнително правен анализ на законодателните режими и подходи при регулиране на отношенията между ФД и ФП.
II. Несъмнено най-завършена и детайлна правна уредба на франчайзинга съществува в САЩ. Това е „страната-майка“ що се касае до регулиране на франчайзинговите отношения и е естествено да има най-голямо влияние върху това как другите национални законодателства уреждат този тип договори. След приемането на Калифорнийския закон за инвестиране във фрнчазинг4 през 1970 г., в който заляга изискването за преддоговорно разкриване на информация, 14 други щата приемат подобни законодателства. Освен на щатско ниво, франчайзингът бива регулиран и на федерално ниво с приемането през 1979 г. на Правила относно изискванията за разкритие и забраните засягащи франчайзинга (16 С.F.R. част 436) от Федералната търговска комисия на САЩ (ФТК).5 Тези правила са в резултат на установените от ФТК лоши практики при сключването на договори за франчайзинг, при които ФД укриват важни обстоятелства за естеството на бизнеса, финансовото си състояние и др. Тъй като отношенията между ФД и ФП са отношения на партньорство, изграждането на взаимно доверие е от голяма важност. Поради тези и други причини ФТК установява минимални изисквания към ФД за разкриване на широк спектър от информация преди сключване на франчайзинговия договор, благодарение на която потенциалният ФП може да прецени рисковете и разходите по една такава инвестиция. Тази информация включва данни за ФД, негови праводатели и партньори; вероятната конкуренция; задължителни лицензи и други разрешителни, които следва да бъдат издадени на ФП; водени и приключили дела срещу ФД, включително искове завеждани от други ФП през последната година; дали ФД е бил обявяван в несъстоятелност; първоначални вноски и други разходи, които ФП дължи и т.н. След ревизията на Правилата относно изискванията за разкритие и забраните засягащи франчайзинга през 2007 г., за ФД възниква задължението да представи на ФП 14 дни преди дата на сключване на договора формуляр с горепосочената информация (Franchise Disclosure Document). Правилата на ФТК обаче, не уреждат самите договорни отношенията по същество, нито пък задължават ФД да регистрира формуляра с разкрития в държавен регулаторен орган или институция. Тези въпроси са оставени на преценката на отделните щати и имат задължителна сила за търговците, които упражняват дейност на тяхна територия. Правилата на ФТК не дерогират щатските закони – те само установяват минимума изисквания, които да осигурят защита на правата на икономически по-слабата страна във франчайзинговото отношение.
ФД, който възнамерява да разширява дейността си следва да се съобрази с конкретните законови разпоредби на съответния щат. Различията между режимите са съществени и започват още с дефинирането на понятието „франчайзинг“. Според ФТК
„франчайзинг“ е всяко продължително търговско отношение или договорка, без значение как се нарича, при което условията на офертата или договора посочват, или ФД обещава или потвърждава, устно или писмено, че:
(1) ФП ще получи правото да извършва стопанска дейност, която се идентифицира с търговската марка на ФД или да предлага, продава или разпространява стоки или услуги, които се идентифицират или свързват с търговската марка на ФД;
(2) ФД ще оказва или има право да оказва значителен контрол върху дейността на на ФП, или да му предоставя значително съдействие в дейността;
и (3) като условие за получаване или започване на дейност по франчайзинга, ФП извършва задължително плащане или се задължава да извърши такова плащане на ФД или негов партньор в размер на 500 USD или повече, по всяко време преди или в рамките на 6 месеца след започване на дейността по франчайзинга.
Впечатление прави, че тази дефиницията е по-широка от дефинициите давани в законодателствата на повечето отделни щати. За да бъде определено едно отношение като франчайзингово е необходимо да са налице кумулативно и трите елемента. От друга страна, когато дадени търговски отношения притежават тези характеристики, дори и страните да неса дали точна дефиниция на сключения между тях договор, той следва да бъде определен като франчайзингов. Например, поради близостта на франчайзинговия договор с лицензионния договор за отстъпване правото на ползване на търговска марка, в практиката те биват най-често смесвани – един договор се определя като лицензионен, а той по съдържание е за франчайзинг, както и обратното. На това основание в американската
доктрина за договора за франчайзинг се говори като за „злият брат-близнак“ на лицензионния договор.6 Когато волята на притежателя на търговска марка е била да сключи лицензионен договор, а всъщност е влязъл във франчайзингово отношение, той вече е нарушил изискването за преддоговорно разкриване на информация, за което носи имуществена отговорност по федералния или по някой от щатските закони.
Макар да споделят един език и традицията на прецедентното право, подходите за регламентиране на франчайзинга в САЩ, Обединеното кралство, Австралия, Канада, Нова Зеландия и ЮАР се различават съществено. Обединеното кралство и Нова Зеландия не са приели законодателство, свързано с франчайзинга, а и сериозни опити към такова не са предприемани. Водещ е принципът на диспозитивното начало и страните са свободни да уредят отношенията си както намерят за добре, стига това да не противоречи на императивни законови разпоредби и на добрите нрави. Според Британската франчайзинг асоциация задължението на ФД да разкрива информация пред потенциален ФП не бива да бъде ограничавано от задължителен списък с елементи, а трябва да се определя съобразно конкретните факти и обстоятелства. Въпреки това, практиката в Обединеното кралство е ФД да предоставя на бъдещ ФП документ с информация, подобен на формулярите, които се изискват в други държави.
Режимът в Канада наподобява този в САЩ, с разликата, че липсва законодателство на национално ниво. Канадската конституция делегира правомощията в тази област на провинциите. В няколко провинции са установени изисквания за преддоговорно разкриване на информация. Регистрация на ФД не е необходима. Отношенията след сключване на споразумението са оставени на преценката на страните, но вече е натрупана богата съдебна практика по спорни въпроси в различните провинции. Квебек е единствената провинция с гражданскоправна система и там приложение намират общите принципи на добросъвестност. За разлика от Канада, в Австралия франчайзингът е законово уреден само на национално ниво. Преддоговорното разкриване на информация е задължително, но няма задължение за регистрация. През 2009 г. ЮАР приема Закон за защита на потребителите, в който са уредени както преддоговорното разкриване, така и договорните отношения.
III. Осем са държавите от Европейския съюз, които имат специални франчайзингови закони 7 и процесът по изготвянето им е бил дълъг и нелек.8 Французите са първите, които приемат специален закон9, но никоя друга европейска държава не го реципира – дори държавите от романската група подхождат по коренно различен начин и в резултат франчайзинговите закони съществено се различават. Любопитен факт, е че макар от френски произход, терминът „франчайзинг“ не се използва от законодателствата на Франция10 и Белгия11.
Алтернатива на законова уредба са различните кодекси, приети от франчайзинговите асоциации. Тези кодекси по своята същност и правна природа биха могли да бъдат определени като доброволна уредба на франчайзинга. Пример за такъв кодекс е Европейският кодекс по етика относно франчайзинга, приет от Европейската асоциация по франчайзинг. Актът намира приложение в националните асоциации-членове на Европейската асоциация по франчайзинг. Той предвижда като основно правило задължението да се даде на ФП „пълно и подробно писмено разкритие на цялата материална информация от значение за франчайзинга в достатъчен срок преди изпълнението на обвързващите споразумения“. Шест от осемте държави-членки със специални закони изрично уреждат и преддоговорното разкриване на информация.
Аргументът зад приемането на закон за франчайзинг във Франция през 1989 г. е бил именно да се гарантира правото на потенциален ФП да получи достатъчно данни от ФД, за да направи информиран избор. Съгласно закона, разкритата информация трябва да бъде
„искрена“ и да позволявала на другата страна да „сключи договора при пълно познаване на фактите“. Комбинацията от тези две изисквания представлява тежест за ФД, тъй като предоставянето на невярна информация може да е било по погрешка или от незнание и пак да е „искрена“, но договора няма да е сключен „при пълно познаване на фактите“.12 През 1991 с указ са изредени всички обстоятелства, който следва да бъдат предварително разкрити (20 дни преди сключване на договора). Според последните изменения в закона, неговото неспазване не води автоматично до нищожност на франчайзинговия договор, а само до право
на иск за обезщетение от страна на ФП, освен ако волеизявлението му не страда от порок, в който случай тежестта на доказване е на ФП. Подобна е уредбата в Испания, Италия и Румъния. За сравнение, нарушаването на франчайзингови закони в страни извън ЕС обикновено води до разваляне на договора и налагане на глоби.
Испания е една от малкото страни, която изисква регистрация на ФД13 в национален
регистър14. Отделно се води друг регистър за чужди ФД. Въпреки това Испания далеч не е страната с най-силна регулация на франчайзинга в Европа. При оценка на режимите на дъжавите-членки15, изненадващо се оказва, че държавите без специално законодателство във връзка с франчайзинга, най-стриктно уреждат отношенията м/у ФД и ФП. Страните с германски правни традиции третират ФП като квази-служители, квази-потребители и търговски представители. Нормативната уредба в Германия нито дава легална дефиниция на франчайзинга16, нито предписва как франчайзинговите отношения следва да бъдат уредени.
По аналогия се прилагат Германският граждански кодекс и Германският търговски кодекс. Така например за преддоговорното разкриване на информация по аналогия се прилагат общите правила за водене на преговори – ФД има задължението да сведе до знанието на потенциалния ФП всички факти, които са от значение за сключване на сделката. При неспазване на това задължение, за ФП възниква правото на иск за обезщетение. Съдържанието и обхватът на задължението зависи от конкретния случай, като се вземат предвид опитът и познанията на ФД. Съдебната практика е възприла като общо правило, че ФП сам трябва да се сдобие с информация за пазарните условия и отражението, което те биха имали върху франчайзинговия бизнес, стига това да не са обстоятелства известни само на ФД и които очевидно са от значение за решението на ФП дали да влезе във франчайзингови отношения или не.
IV. Впечатление прави тенденцията франчайзинговите споразумения в страните от континенталния правен кръг да са значително по-кратки като обем от тези в англо- саксонската система.17 Въпросите, които се договарят съвпадат, но споразуменията между страни от държави с прецедентно право са много по-детайлни и далеч по-многословни. Разликата се дължи най-вече на различните стилове при съставяне на документи –
практиците на прецедентно право са силно повлияни от стила на самите закони и склонността на съдилищата да тълкуват договори и нормативни актове буквално, в резултат на което е стремежът да предвидят всички възможни събития и как те следва да се уредят. Oт друга страна, в континенталната правна система законите се считата за „общи и абстрактни“ и прокламират общи принципи, които имат приоритет над волята на страните и запълват празнини в договори. Последицата е, че споразуменията са кратки и сбити и страните разчитат на съответните правни норми. Въпреки различията, могат да бъдат изведени ключови реквизити, които присъстват във всички договори за франчайзинг, без значение от правната система. Те включват правото, което се прехвърля, финансовите условия, срок на договора и условия за неговото подновяване, задължения на ФД и на ФП, клауза за поверителност, ограничения за извършване на конкурентна дейност, прехвърляне на предприятието, прекратяване на договора.
1 За сравнение, стопанският оборот под формата на франчайзинг е четири пъти по-голям в САЩ и почти десет пъти по-голям в Австралия
2 През 1998 г. е издадено Ръководство на международните франчайзингови договори (Guide to International Franchise Agreements), а през 2002 г. Закон-модел за преддоговорно разкриване на информация при франчайзинга (Model Franchise Disclosure Law); http://www.unidroit.org/
3 Вж. Желязкова, В. Ръководство на UNIDROIT за международен франчайзинг., Сп. Съвременно право, Год. XIII, Кн. 1, С., 2002, с. 68.
4 California Franchise Investment Law. Вж. пълнят текст на закона на http://www.corp.ca.gov/Laws/Franchise/CCFIL.asp
5 Правила относно изискванията за разкритие и забраните засягащи франчайзинга са известни още като Правило за франчайзинг (Franchise Rule). Законът е претърпял същестени промени през 2007 и е влязъл в сила на 01.07.2008 г.
6 Hampton II, Ph., Roth. G., Schaeffer, Al., Wade, St., Dickstein Shapiro Morin & Oshinsky LLP. Trademark License or Franchise: Avoiding the Evil Twin., www.iam-magazine.com
7 Франция, Испания, Италия, Швеция, Белгия, Румъния, Естония и Литва. През 2006 и 2007 г. в Гърция е бил обсъждан проектозакон, но е отпаднал поради слаб интерес от страна на правителството.
8 За приемането на закон за франчайзинга в Италия е отнело 7 години и 8 проектозакона, в Белгия – 25 години и 5 проектозакона, в Швеция – 19 години и 12 проектозакона.
9 Закон № 89-1008 от 31.12.1989 (the Loi Doubin).
10 Френският Loi Doubin, освен за франчайзинг, се прилага още и за лицензионния договор за отстъпване правото на ползване на търговски марки, търговски имена, лога.
11 Закон уреждащ преддоговорна информация в рамките на споразуменията за търговско партньорство – 19.12.2005, изменен на 27.12.2005 (Doc: 51 1687/006).
12 Вж. Abell, М., The Regulation of Franchising in the European Union, L., 2011., с. 128.
13 Другата е Литва, където регистрацията е за противопоставяне на трти лица. Изискването за регистрация е по- широко разпространено в държави извън ЕС – Канада, Русия, Идонезия, Малайзия, Молдова и 14 американски щата.
14 Дефиницията на франчайзинга и частична негова уредба се намира в Закона за търговия на дребно.
15 Abell, M., Which EU Jurisdictions Most Heavily Regulate Franchising?, 2011.
16 Дефиницията на франчайзинга, която Немската франчайз асоциация дава е частично призната от съдилищата.
17 В страните с гражданско право те са между 15 и 30 страници, докато в страните с прецедентно между 60 и 90 страници.
ЛИТЕРАТУРА
Abell, М., The Regulation of Franchising in the European Union, L., 2011. Abell, M., Which EU Jurisdictions Most Heavily Regulate Franchising?, 2011.
Adams, J., Jones, K V P., Franchising. Practice and Precedents in Business Format Franchising, L., 1987.
Baer, J., Overview of Federal and State Laws Regulating Franchises, Distributorships, Dealerships, Business Opportunities and Sales Representatives, USA., 2012.
Hampton II, Ph., Roth. G., Schaeffer, Al., Wade, St., Dickstein Shapiro Morin & Oshinsky LLP. Trademark License or Franchise: Avoiding the Evil Twin., http://www.iam-magazine.com
Honey, Е., Understanding Important Legal Aspects of Franchising., http://www.bowman.co.za/
Medelsohn, M., International Franchising – An Overview, L., 1984. Schmitthoff, Cl., The Law and Practice of International Trade., L., 1986.
Желязкова, В., Ръководство на UNIDROIT за международен франчайзинг. сп. Съвременно право, кн. 1/ 2002.
[Zhelyazkova, V., Rakovodstvo na UNIDROIT za mezhdunaroden franchaizing. Sp. Savremenno pravo, kn. 1/2002.
Идрис, К., Интелектуалната собственост. Мощно средство за икономически растеж., С., 2006.
[Idris, K. Intelektualnata sobstvenost. Moshtno sredstvo za ikonomicheski raztej., S., 2006.] Минкова-
Тръпкова, М., Франчайзингът в бизнеса и право. С., 2001.
[Minkova-Trapkova, M., Franchaizingat v biznesa i pravoto. S., 2001.]
Стефанов, Г. Търговско право. Отделни видове търговци. Отделни видове търговски сделки. Търговска несъстоятелност. В. Търново, 2005.
[Stefanov, G. Targovsko pravo. Otdelni vidove targovci. Otdelni vidove targovski sdelki. Tatgovska nesastoqtelnost. V. Tarnovo, 2005.]
Николет Георгиева Стефанова
Докторант в редовна форма на обучение, научна специалност „Гражданско и семейно право“, катедра „Частноправни науки“, Юридически факултет на ВТУ „Св. Св. Кирил и Методий“.
Юрисконсулт към сдружение „Европейска юридическа палата”